“统签分采”模式下向母公司返利是否构成商业贿赂的解答
本文作者：汪伟律师、沈嘉伟律师、应婷如律师
【前言】
统签分采模式下，集团公司将内部的采购需求进行集中，然后统一就某一采购事宜签订框架性协议，再由各地区业务单元独立、分别向厂家或厂家经销商完成采购。该种方式采购量大，可以最大化降低采购直接费用，也利于集团整体控制，灵活性亦较大，多被采用。
以上模式往往涉及集团、集团下属业务单元、生产厂家、经销商四方主体，资金往来相对复杂，容易触碰合规红线。如经销商给予业务单元的采购返利，由生产厂家（代为）支付至集团，此情形下，是否属于《反不正当竞争法》规定的贿赂利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，从而构成商业贿赂？本文试浅析探究。
【问题】
某医药生产企业与某药房公司签署框架协议，确认合作模式、销售总目标等，具体由某医药生产企业在各个地区的指定经销商与某药房公司在相应地区的子公司/分公司另行签署采购合同进行交易和供货。此外，框架协议约定，完成协议量的某药房公司的合计返利额低于全国协议总量返利额，差额部分由某医药生产企业从其指定经销商扣除相应金额后，代为返至某药房公司。
在此“统签分采”模式下，某医药生产企业给予某药房公司返利，是否涉嫌商业贿赂？
【观点】
本所倾向于认为，本案中，某药房公司不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“《反法》”）规定的利用职权或者影响力影响交易的单位，故某医药生产企业向某药房公司返利难以构成商业贿赂。
【法律分析】
《反法》第七条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”在本案中，某药房公司最接近上述规定的“利用职权或者影响力影响交易的单位”，但目前法律、行政法规未对其范围或标准作出明确界定。
根据现有理论及执法实践，商业贿赂的实质为“权钱交易”或“职务利益交换”，即商业活动领域中，一方（通常是商品或服务的销售方）通过给付或承诺给付财物或其他财产性利益，诱使另一方出卖他人利益使其遭受损失，或违背正常商业道德、职业操守，以获取不正当的利益或竞争优势。
原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿于2017年就《反法》所作专访亦明确：“《反法》明确了商业贿赂中争取交易机会和竞争优势的目的性，突出了商业贿赂对商业活动的不良影响，即强调谋取“不正当利益”。本条的谋取竞争优势是指在商业活动中，通过财物或者其他手段诱使受贿人作出违背其职务廉洁性或者违背其他一般商业道德的行为，而获取不正当的竞争优势。”
因此，就某药房公司要求下属子公司向某医药生产企业指定经销商采购产品，并收取返利，是否导致某医药生产企业构成商业贿赂，我们认为：
首先，某药房公司的子公司作为交易相对方，与某药房公司之间为母子公司关系，双方在法律上存在整体的、统一的利益，故不存在某药房公司收取返利，出卖下属子公司利益的情形，否则将滑入“自己出卖自己”的谬论。
其次，某药房公司与某医药生产企业签署框架协议，并约定某医药生产企业指定经销商的返利金额，目的系为某药房公司及其下属子公司谋求更优的采购价格，追逐更优的商业条件，不存在违背正常商业道德、职业操守的情况；下属子公司作为实际交易相对方亦不存在利益受损的情形。
最后，从影响力的来源看，按照实践，一般区分为“权力性影响力”（如公司权力机关及其成员对企业内部及关联企业的影响力、企业内部员工基于上下级职务之间的影响力等）和“非权力性影响力”（如医生对患者、家装设计师对业主、专家、行业从业人员的影响力；基于业务往来而产生的影响力；基于亲戚、朋友、师生、恋人等特定关系产生的影响力），前者系基于特定的职务和地位所产生，后者可能是基于个人的品质、知识、能力、感情等非权力因素所形成。
但本案中，某药房公司之所以可以对下属子公司产生所谓影响，并非基于上述影响力，而是基于公司法规定和保护的出资人对公司所享有的股东权益，某药房公司要求下属子公司向某医药生产企业指定经销商采购，系依法行使股东决策、管理权力，并非利用职务、地位或能力、感情等因素影响交易相对方。
【合规建议】
1.除商业贿赂，企业仍需关注财税风险
在本文述及的合作模式下，某医药生产企业及其指定经销商与某药房公司间均不存在实际的买卖合同关系。在此情形下，就某医药生产企业及其指定经销商向某药房公司如何支付返利，是否需要对方开具发票，如何进行税务申报等，均需由财务人员基于会计准则及财税法规政策进行规范，否则可能面临合规风险。各企业在面临利益给付缺乏实际货物、服务为对价的情形下，亦应审慎拟定法律关系，及相关付款、入账、开票流程。
2.就商业贿赂执法，各地各层级市场监管部门并未形成清晰、统一标准，企业应在把握实质基础上，尽可能加强商业模式的形式合规性
虽在本文案例下，本所认为某医药生产企业向某药房公司给予利益不构成商业贿赂。但商业贿赂执法中，各市场监管部门就形式与实质的认定标准及规则，存在极大的差异性，实际界定标准较为模糊。
因此，建议各企业在开展商业活动时，除把握公平竞争、商业道德等实质，还应尽可能通过向市场监管部门咨询，或向律师、会计师等专业人士征求意见的方式，加强形式合规性，依此方可最大程度地减少风险。
