最高法对“其他协同行为”的认定——“茂名混凝土企业横向垄断协议”反垄断行政处罚案

　　2016年9-12月期间，包括建科混凝土公司在内的19家广东省茂名市及高州市预拌混凝土企业通过聚会、微信群等形式就统一上调混凝土销售价格交流协商，并各自同期不同幅度地上调了价格。2020年6月，广东省市场监管局对该19家企业的行为进行查处，并均以2016年度销售额为基数，对3家牵头企业处以2%的罚款，对其他16家企业处以1%的罚款。建科混凝土公司不服处罚决定，向广州知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定。一审法院判决驳回建科混凝土公司诉讼请求。

　　建科混凝土公司不服，提起上诉。最高人民法院二审认为，包括建科混凝土公司在内的涉案19家预拌混凝土企业之间进行了意思联络、信息交流，具有限制、排除相互间价格竞争的共谋，其被诉行为具有一致性，且不能对该行为的一致性作出合理解释。同时，根据相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，被诉行为产生了反竞争效果。因此，建科混凝土公司的被诉行为构成反垄断法规定的横向垄断协议项下的“其他协同行为”，涉案19家混凝土企业达成并实施了“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议。最高人民法院终审判决，驳回上诉，维持原判。

　　最高院认为，涉案横向垄断协议达成与实施的认定为本案争议焦点之一。

　　反垄断法第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”该款所规定的“其他协同行为”，属于垄断协议的一种表现形式，是指具有竞争关系的经营者没有订立书面或口头协议或者决定，但是相互进行了沟通，心照不宣地实施了协同一致的排除、限制竞争行为。认定其他协同行为，需要具备以下两个条件：首先，具有竞争关系的经营者之间存在一致性市场行为，即经营者同时或相继作出协调的、共同的市场行为；其次，具有竞争关系的经营者之间存在排除、限制竞争的共谋，即经营者之间进行过相关意思联络或信息交流，比如交流经营信息、商业计划等。认定其他协同行为，还需要考虑相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况，排除各个经营者根据市场和竞争状况独立作出的相同市场行为的情形。

　　对此，国家市场监督管理总局《禁止垄断协议暂行规定》第六条具体规定了认定其他协同行为应当考虑的四项因素，该规定符合反垄断法的规定，人民法院可参照该规定进行具体分析认定。其中，判断是否存在共谋，关键在于判断经营者之间存在限制或者排除竞争的意思联络或信息交流，而并不要求经营者之间就具体商品价格、数量等达成清晰或具体的一致意见。在具有竞争关系的经营者之间存在意思联络或信息交流，且在意思联络或信息交流之后采取了一致性市场行为的情况下，除非经营者能够合理说明并提供证据证明该行为系其根据市场和竞争状况独立作出的市场行为，包括跟随、仿效其他竞争者而采取的相同市场行为，或者符合反垄断法第十五条规定的豁免事由，原则上即可以认定经营者以协同行为的方式达成并实施了横向垄断协议。而且，前已述及，反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议在所有垄断行为类型中对竞争的影响相对较为严重，一般可以推定其具有限制或者排除竞争的效果，即所谓的反竞争效果。

　　“其他协同行为”属于横向垄断协议的一种表现形式，因其不直接体现为明确的协议或决定，具有较强的隐蔽性，在行政主管和司法认定上存在难度。本案明确了一致性市场行为和信息交流两个因素可以证明存在“其他协同行为”，然后应由经营者对其行为一致性作出合理解释。该分层认定方式有助于厘清法律规范的具体适用，合理分配了诉讼当事人的举证责任，并为今后司法机关和行政机关对协同行为的认定作出指引。