重新招用离职员工并同时约定退回经济补偿后工作年限连续计算是否有效？

固法观点

劳动用工复杂多变，在劳动法律领域早已为不争事实。随着经济发展，用人单位和劳动者的法律意识提升，随之也越来越多复杂新异的用工条件问题由双方形成书面约定。目前，用工市场上出现一种用人单位在重新招用离职人员时，双方约定由该劳动者返还经济补偿，由此将在该单位过往的工龄视为连续计算的做法。该做法若为双方真实意思表示，无欺诈、胁迫等情形的，则可认定为有效约定。

案例分析

1991年11月1日，马某前往4AM公司工作，双方劳动合同于2004年12月31日协商解除，4AM公司向马某支付经济补偿金386,770.55元。时隔9个月后，2005年9月5日马某重新入职4AM公司，双方签订无固定期限劳动合同，马某退还经济补偿金386,770.55元。2018年5月10日，4AM公司向马某出具《劳动合同解除通知书》，解除与马某的劳动关系。双方对经济补偿金额存在争议，后马某诉至劳动仲裁委及法院。

法院审理认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。从《劳动合同解除通知书》可见，4AM公司系以劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行为由解除劳动合同。4AM公司虽主张该岗位在马某病假期间经过拆分和重组已不存在，但又自述重组以后的岗位名称与马某原岗位名称相同，工作内容亦相同，只是已由其他同事从事该岗位工作，并不符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行的情形，故4AM公司以该理由解除劳动合同，无事实依据，构成违法解除。4AM公司在重新招用马某时，双方约定由马某返还经济补偿，由此将马某在该单位过往的工龄视为连续计算，但因马某离职前十二个月平均工资高于本市职工上年度月平均工资的三倍，且工作年限超过12年，故本院按上年度职工月平均工资的三倍为基数，并按12年工作年限核算4AM公司应当支付马某违法解除劳动合同的赔偿金。

案例出处：（2018）沪0104民初20547号

法理分析

从现行法律强制性规定检索显示，“用人单位在重新招用离职人员时，双方约定由该劳动者返还经济补偿，由此将在该单位过往的工龄视为连续计算”此种约定并不违反国家强制性规定。工龄计算关系劳动者的工资水平、年休假、医疗期、经济补偿以及其他福利待遇等。双方约定返还经济补偿时，虽然劳动者需退回原已收取经济补偿，但其可获得原已中断的工作年限连续计算的对价利益。随之年休假、医疗期甚至企业制度规定的工龄工资等均有所提高，且在将来劳动合同解除或终止时，由于其再次入职前的工作时间亦折算工作年限，劳动者仍可依法重新获得经济补偿，不会损害到劳动者依法取得经济补偿的权益。

再者，从劳动合同履行考虑，退回经济补偿更有利于劳动者严格履行劳动合同。基于退回了原取得的经济补偿，劳动者在将来的劳动合同履行过程中必然会考虑违法解除的成本。如其违法被解除或因私辞职，将无法获得经济补偿，据此可促进双方劳动合同履行，维护劳资关系长期稳定发展。此举亦与国家鼓励劳资双方建立长期劳动关系的立法目的相符。

实操建议

与职工本单位工龄密切相关的利益有工资水平、年休假、医疗期、经济补偿以及其他福利待遇等。用人单位在重新招用离职人员时，双方约定由该劳动者返还经济补偿的，应通过书面协议的方式对此进行明确约定。同时，对于前述操作方式，还应由劳动者单独出具明确同意的书面意见，用以表明是个人真实意思表示，确保书面协议的合法性。