【专题】意向协议（一）：性质与界定
企业国有产权转让以进场交易为原则，以国有资产保值增值、避免国有资产流失为目的，需要履行审批、评估、挂牌交易等程序，存在成本和监管风险的双重考虑，因此意向协议屡见不鲜。交易双方订立意向协议的目的或在于确定磋商成果、促进谈判；或在于为转让方进场交易前确定潜在的交易对象，避免股权挂牌后无人问津；或是确定交易双方具体的权利义务，以兹共同遵守。在国有产权交易领域，意向协议的限度何在，如何平衡当事人需求及监管要求，值得关注。
本篇将梳理意向协议的不同性质，探讨其界定的标准。
一、意向协议的三种性质
《民法典》（草案稿）曾将意向书规定在关于预约合同的第四百九十五条之中，但通过时进行了删除。究其原因，可能是意向书的性质不能一概而论，存在不同的性质认定。结合交易双方谈判程度、协议的订立目的，以及效力程度的不同，意向协议可分为以下三种类型。
（一）不具有法律约束力的磋商性文件
在此种分类下，意向协议实为狭义的意向书，即就有关程序性和实体性事项达成的不具有合同效力的文件。此类意向协议是对磋商结果的阶段性描述，载明主要商谈事项以及有关权利义务，但没有限定未来一定期限内签订正式合同，是一种松散型的文件，存在于缔约前期磋商阶段，不具有法律约束力。
（二）预约合同
《民法典》第四百九十五条第一款首次明确规定了预约合同的定义：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》中提出预约合同的特征有四：（1）预备性。预约合同发生在本约合同的磋商阶段，是对未来本约合同作出的初步安排，签订预约合同的根本目的是签订本约合同。（2）约束性。预约合同确定的内容具有法律约束力。预约合同中当事人明示或者默示受其约束的意思表示，是预约合同的必要条件。当事人签订预约合同后，表示愿意受预约合同约束，即表明预约合同中已经确定的条款不能随意变更，但其约束力程度比本约要弱。（3）确定性。预约的内容应具有一定的确定性，已确定或能确定，以免合同当事人陷入本约谈判的僵局，致使预约丧失存在之必要。（4）期限性。预约标的应当是在一定期限内签订本约。《民法典》明确规定预约合同系“约定在将来一定期限内订立合同”，旨在凸显预约合同的期限性。
预约合同的约束性有别于磋商性文件，预备性、期限性则区别于本约合同，确定性则是预约合同作为合同固有的特点，也是双方订立本约合同的基础。
（三）本约合同
本约合同是与预约合同相对应的概念，是当事人为履行预约合同而订立的合同。本约合同通常是当事人最终进行交易的主要依据，当事人往往对交易的标的、价款、数量、交易方式和期限及各方权利义务等内容作了较为完备且明确的约定。
从时间上看，交易过程可分为缔约磋商阶段—预约—本约三个不同的阶段，对应的意向协议的内容通常由简而繁，当事人意思的结合程度从浅到深，效力也从无及弱至强。
二、不同意向协议的界定
尽管磋商性文件、预约合同和本约合同的区分在理论上来看是明晰的，但是从磋商至本约合同的订立是一个动态过程，实践中情况是复杂的，存在模糊地带，许多约定内容似是而非，给意向协议性质的识别增加了难度，也是困扰司法实务中的问题，违反不同性质的意向协议也会导致不同的责任，界定意向协议实有必要。
（一）磋商性文件与预约合同
磋商性的意向协议与预约合同存在一定的相似之处，都表明就将来订立正式合同进行进一步的磋商。结合预约合同的特征，二者可从以下方面进行区分：
1. 是否具备订立本约合同的意思表示
磋商性文件的当事人之间的订约意图不具有确定性，意思表示不够具体，仅表达一种初步意向。而预约合同则具有订立本约合同的意图。若意向协议约定双方于将来某一时间就是否决定交易或订立合同再行磋商，因其仍处于订约意图的磋商阶段，应认定为磋商性文件为宜。
2. 协议的内容
磋商性文件的标的、数量、价款等主要条款不明，交易条件亦不明确，当事人的权利义务以及法律责任约定不明，权利义务存在不确定性或者多变性。预约合同成立需要具备当事人、标的、数量条款，并约定一定期限内签订本约合同，甚至具备本约合同的大部分或者全部条款，在订立本约时进一步通过协商细化，内容上具有确定性。最高院在（2013）民一终字第107号、(2014）民申字第263号中，从缺乏合同主要条款、未明确约定权利义务、未表明双方具有受拘束的意思等角度，最高院认定“案涉《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系。”
3.当事人是否有受拘束的意思
对于意向性文件，当事人往往表明不受意向协议约束的意思表示，如明示“本协议仅表示双方具有初步合作意向，不表示双方就具体合作互负义务”，或者使用“原则上可以签约”“考虑签约”等语句。
4.是否交付定金
如果当事人交付定金，则表明当事人具有缔约意图。在2022年全国法院十大商事案件之巩义市嘉成能源有限公司与河南大有能源股份有限公司定金合同纠纷案中，河南高院认为案涉《转让协议》是具有预约性质的合同，当事人为担保将来订立正式合同设置了定金条款，案涉定金为订约定金，则该定金具有立约定金的性质。谢鸿飞教授指出，“这对于预约合同的认定具有较为重要的指导意义。”
总体而言，因预约合同（合同）有明确的定义及成立、生效等规范，磋商性文件不适用之，因此二者之间的界限较为清晰，实践中依据上述标准通常已足以判别。
（二）预约合同与本约合同
预约合同的灵活性、多样性，使得某些约定较为详尽全面的预约合同与本约合同难以区分，这也是困扰司法实践中的问题。由于预约和本约都属于合同的一种，二者是时间和内容上动态的承接递进关系，《民法典》未就预约合同规定特别规范，预约合同与本约合同适用相同的规则，更毋论有学说认为预约只是附停止条件本约，因此二者之间的区分相较于磋商性文件和合同的区别更为模糊。笔者查阅了相关资料，发现其中大多数都提及以下参考标准：
1.当事人的意思表示
如果当事人明确约定合同性质为预约合同，即使合同的内容符合本约合同的内容，内容完备，也应当认定为预约合同。如在（2021）最高法民申5329号案中，最高院认为“判断双方当事人订立的合同系本约还是预约的根本标准为双方是否有意在将来订立一个新的合同，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，即使预约的内容与本约接近，通过合同解释从预约中可推导出本约的全部内容，也应当将合同认定为预约合同。”
在（2021）最高法民申5329号案之前，部分法院认为虽然当事人约定按国有产权交易所指定文本签订最终产权转让协议，但双方可以通过履行意向协议完成产权转让，无须在本案协议以外另行达成新的合意，从而将意向协议认定为本约。
笔者认为，基于意思自治，当事人若通过约定将协议固定为预约合同的性质，应当予以尊重。但同时应当注意，当事人的意思表示处于动态过程中，其意思表示并不能局限于协议所定范围。若意向协议条款已趋于完备，涵盖了本约合同的内容，当事人也据此实际履行了合同的主要义务，则可认为行为人通过默示作出意思表示，依据《民法典》第四百九十条的规定认定为成立本约合同。
2.合同内容
预约合同的内容无需包括本约合同的主要条款，一般较为简略，并不直接指向具体的权利变动内容，当事人通常无法通过直接履行预约合同实现本约合同的效果。本约合同的条款则较完备。如果合同约定有“意向”“另行签订正式合同后终止”等字样，一般情况下此类合同为预约合同。
然而笔者通过检索国有产权交易的相关案例，发现对于内容较为详尽的意向协议，合同内容实际上仍未能成为界定预约合同和本约合同的统一标准。对于已规定合同主要条款的意向协议，法院存在不同判断，如（2015）民一终字第405号案中，最高院认为：“上述备忘录、框架合同及补充协议对交易的标的、价款、履行时间、违约责任、权利义务等内容均作了明确的规定，符合本约合同的基本特性。”（2022）京02民终2069号中，一审法院则认为“《意向协议书》就股权转让标的、股权竞买步骤、违反《意向协议书》应承担的责任和发生争议后管辖法院等方面均作出了明确约定，应认定为双方为股权转让事宜而签订的预约合同。”二审法院认为案涉协议合法有效。（2017）川07民终698号中，一审法院也认为“原被告经友好协商，就中物科城股权转让事宜达成的意向协议，是约定将来缔结正式的股权转让合同的合同，即预约合同，且约定了交易的标的物、数量、价款，约定了具体的交易程序，买卖合同的主要内容已经具备，具有合意性、约束性、确定性和期限性，并经缔约各方签署。”二审法院亦认为“《股权转让意向协议》是各方进行股权转让的意向表示，该协议也确认了协议签订后进行股权转让的步骤和方式，并不等同于股权转让合同。”
在同一宗案件中，也存在两审法院有不同认定的情况。在康佳集团股份有限公司、深圳市康佳壹视界商业显示有限公司与广东顺威精密塑料股份有限公司股权转让纠纷一案中，当事人约定了交易的暂定价格，约定了按指定文本签订最终股权转让协议，约定了若意向受让方成功摘牌的付款方式和付款期限、详细约定了违约责任的赔偿范围。一审法院认为：“该协议仅为意向协议，是康佳集团、壹视界公司与顺威公司之间就股权转让、受让达成的初步协议，该协议表明顺威公司愿意参加举牌。”但二审法院作出了相反的认定：“虽然三方签署涉案股权交易的合同名称采用了“意向协议”的表述，协议中有关股权估值及转让价格也采用了“暂定”的表述，但协议对标的股权、转让款的支付条件及期限、人员安排、尽职调查、国有股权挂牌转让步骤、违约责任等内容均作了详细的约定，已经具备股权转让合同所需的主要条款。而且，康佳集团在签订协议后依约积极履行了一系列行为，包括经其董事会审议通过股权转让议案、委托中介机构评估审计资产并出具法律意见、经其控股企业华某城集团审批、在国有资产评估项目登记备案、在上海联合产权交易所公开挂牌转让等等，本院认为双方可以通过履行《股权转让意向协议》完成股权转让，无须在本案协议以外另行达成新的合意，因此，《股权转让意向协议》具有本约合同的性质。”
由于法律规范的缺失，预约合同和本约合同的区分并不足够清晰，通常需要通过解释的方法界定。基于意思自治，应以尊重当事人的意思为原则，结合履行情况，约定内容等进行分析，综合运用文义解释、体系解释、目的解释、诚信解释等解释方法，在突破当事人在协议中明定之意思表示时，应有充分的依据及详细的阐释，努力探究当事人的真实意思，最终确定意向协议的性质。法律人的工作在于解释，如萨维尼曾谓：“解释法律，系法学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”
